가등기 있는 부동산 매매 — 소유권이전청구권 가등기와 담보가등기 권리분석

가등기란 — 등기부(등기부등본)에 순위를 미리 예약해 두는 등기

가등기는 소유권 같은 권리의 설정·이전·변경·소멸을 구하는 청구권을 보전하거나, 그 청구권이 조건부·기한부여서 아직 확정되지 않았을 때 본등기의 순위를 미리 확보하려고 하는 등기입니다(부동산등기법 제88조). 중요한 건 가등기만으로는 소유권 이전 같은 실체법상 효력이 없다는 점입니다. 가등기권자가 아직 소유자가 된 것은 아닙니다. 다만 나중에 본등기를 하면 그 순위가 가등기를 한 때로 소급합니다(부동산등기법 제91조). 등기사항전부증명서(등기부등본)에 가등기가 보이면 ‘이 자리는 임자가 예약돼 있다’는 신호로 읽어야 합니다.

두 얼굴의 가등기 — 소유권이전청구권 가등기 vs 담보가등기

등기부에 똑같이 ‘소유권이전청구권가등기’로 적혀 있어도 성격은 전혀 다를 수 있습니다. 가등기 권리분석은 이 둘을 가르는 데서 출발합니다.

• 순위보전 가등기(소유권이전청구권 가등기) — 매매예약처럼 장래에 소유권을 넘겨받을 청구권을 지키려는 가등기입니다. 본등기가 되면 중간에 낀 등기들이 밀려납니다.
• 담보가등기 — 돈을 빌려주고 못 받으면 소유권을 가져오겠다는 담보 목적의 가등기입니다. 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용돼 저당권과 비슷하게 다뤄집니다.

둘을 가르는 열쇠는 등기원인(매매예약인지 대물반환예약·채권담보인지)과 당사자 사이의 실제 거래입니다. 경매라면 가등기권자가 낸 권리신고 내용도 함께 봐야 합니다. 대법원도 성격이 분명치 않은 최선순위 가등기는 순위보전 가등기로 보고 낙찰자에게 인수된다는 취지를 밝혀 경매를 진행할 수 있다고 했습니다(대법원 2003마1438 결정).

본등기가 되면 — 순위 소급과 중간 등기의 직권말소

소유권이전청구권 보전 가등기에 기해 본등기를 하면, 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 중간 처분 등기는 등기관이 원칙적으로 직권으로 말소합니다(부동산등기법 제92조). 즉 가등기가 걸린 뒤에 그 집을 사서 소유권이전등기를 받았거나 근저당을 설정했더라도, 가등기권자가 본등기를 하는 순간 그 뒤 등기들은 지워질 수 있다는 뜻입니다. 다만 그 가등기상 권리 자체를 대상으로 한 가압류·가처분 등기 등은 예외로 남습니다. 그래서 선순위에 가등기가 있는 물건을 매수하는 것은 본질적으로 위험합니다 — 내 소유권이 나중에 통째로 무너질 수 있기 때문입니다.

담보가등기라면 — 청산기간 2개월을 기억

가등기가 담보 목적이라면 채권자가 곧바로 집을 가져가지 못합니다. 채권자는 변제기가 지난 뒤 청산금 평가액을 채무자 등에게 통지해야 하고, 그 통지가 도달한 날부터 2개월(청산기간)이 지나야 비로소 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있습니다(「가등기담보 등에 관한 법률」). 통지에는 부동산 평가액과 채권액을 밝혀야 하며, 청산기간과 청산금 지급을 건너뛴 본등기는 원칙적으로 무효입니다. 후순위 권리자는 청산금이 지급될 때까지 자기 권리를 행사할 수 있습니다. 담보가등기는 이렇게 저당권과 유사하게 다뤄지므로, 순위보전 가등기와는 인수·소멸 판단이 완전히 달라집니다.

가등기 있는 부동산 매매, 중개 시 확인할 것

• 등기원인부터 확인 — 등기사항전부증명서의 등기원인이 매매예약인지 대물반환예약(담보)인지 본다. 성격이 바뀌면 결론이 바뀐다.
• 가등기권자와 직접 접촉 — 가등기를 말소할 의사가 있는지, 본등기를 할 생각인지 확인한다. 말소에는 가등기권자(등기의무자)와 현 소유자의 공동신청이 원칙이다.
• 잔금 전 말소를 특약으로 — 소유권이전과 동시에 가등기를 말소하는 조건을 계약서 특약에 명시하고, 말소 서류를 잔금일에 함께 받는다.
• 오래된 가등기는 소멸 여부 점검 — 아래 제척기간을 확인한다.
• 확인·설명 의무 — 가등기의 존재와 그 위험을 매수인에게 정확히 고지하고 중개대상물 확인·설명서에 남긴다.

오래된 가등기 — 매매예약 10년 제척기간과 가등기 말소

등기부에 수십 년 전 가등기가 그대로 남아 있는 경우가 적지 않습니다. 매매예약에 기한 가등기라면 예약완결권은 형성권이어서, 행사기간을 따로 약정하지 않았다면 예약이 성립한 때부터 10년 안에 행사해야 하고 그 기간이 지나면 소멸합니다(대법원 2000다26425 판결). 제척기간이라 소멸시효와 달리 중단되지 않습니다. 다만 당사자가 완결권 행사기간을 따로 정했다면 10년이 아니라 그 약정기간이 기준이 됩니다(대법원 2016다42077 판결). 즉 세월이 지났다고 가등기가 자동으로 효력을 잃는 것은 아니므로 원인을 따져봐야 합니다.

말소 절차는 가등기권자(등기의무자)와 현 소유자·제3취득자(등기권리자)의 공동신청이 원칙입니다. 가등기권자가 협조하지 않으면 가등기말소소송에서 승소판결을 받아 단독으로 말소할 수 있고, 가등기권자가 행방불명이면 공시최고를 거쳐 제권판결을 받아 말소할 수 있습니다.

참고 자료: 부동산등기 > 가등기 (개념·순위보전·직권말소) · 가등기담보 등에 관한 법률 (담보가등기·청산기간) · 부동산등기 > 가등기 > 소유권이전청구권 가등기의 말소등기

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