가계약금, 돌려받을 수 있나 — 반환되는 경우와 안 되는 경우

"일단 가계약금부터 걸어두시죠." 물건을 잡아두려는 손님에게 흔히 하는 말이지만, 며칠 뒤 손님 마음이 바뀌면 곧바로 다툼이 됩니다. "돌려주세요"와 "그건 못 돌려드립니다"가 부딪히는 자리에 중개사가 서 있게 됩니다. 결론부터 말하면 가계약금 반환 여부는 "경우에 따라 다르다"가 정답이고, 그 갈림길은 두 가지 질문으로 정리됩니다.

반환 여부를 가르는 두 개의 질문

가계약금을 돌려받을 수 있는지는 다음 두 질문의 답으로 결정됩니다.

• 질문 1 — 계약이 이미 성립했는가?
• 질문 2 — 그 돈을 ‘해약금(위약금)’으로 한다는 약정이 명백했는가?

둘 중 하나라도 ‘예’에 가까우면 반환이 어려워지고, 둘 다 ‘아니오’면 원칙적으로 돌려받습니다. 하나씩 봅니다.

질문 1 — 정식 계약서를 안 썼어도 계약은 성립할 수 있다

많은 분이 "정식 계약서에 도장을 찍어야 계약"이라고 생각하지만, 법원은 그렇게 보지 않습니다. 대법원은 부동산 매매 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면, 잔금 지급시기가 적히지 않았고 나중에 정식계약서를 쓰지 않았더라도 매매계약은 성립한 것으로 판단했습니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결).

즉 어느 물건을 얼마에 사고팔지, 돈은 어떻게 나눠 낼지가 구체적으로 합의됐다면 — 종이 한 장 더 쓰지 않았어도 — 계약은 이미 선 것입니다. 이 상태에서 한쪽이 일방적으로 물러서면 그건 ‘가계약 취소’가 아니라 성립된 계약의 파기이고, 민법의 계약금(해약금) 법리가 적용됩니다.

계약이 성립했다면 — 민법 제565조 해약금

민법 제565조는 계약금을 주고받은 경우, 다른 약정이 없는 한 당사자 한쪽이 이행에 착수할 때까지 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 그 배액(2배)을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 여기서 두 가지가 실무의 핵심입니다.

• ‘이행 착수’ 전까지만 — 예컨대 중도금이 오가는 등 이행에 착수한 뒤에는 이 조항으로 해제할 수 없습니다. 가계약 단계는 대개 이행 착수 전이라 해약금 해제가 열려 있는 구간입니다.
• 포기·배액상환은 손해배상과 별개 — 계약금을 포기하거나 배액을 상환하면 그것으로 해제가 되고, 원칙적으로 별도의 손해배상을 더 물지는 않습니다.

질문 2 — ‘그냥 걸어둔 돈’인지, ‘못 돌려받는 돈’인지

계약이 성립하지 않은 교섭 단계였다면 어떨까요? 이때는 그 가계약금의 성격이 문제됩니다. 대법원은, 가계약금을 해약금으로 한다는 명백한 약정이 없다면 이를 함부로 몰취(반환 거부)할 수 없다는 취지로 판단했습니다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결). 해약금 약정으로 인정하려면, 약정의 내용·동기·경위·거래 관행 등에 비추어 "정식 계약 전까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 배액을 상환한다"는 뜻이 명백히 드러나야 한다는 것입니다.

정리하면, 명백한 해약금 약정 없이 단지 물건을 잡아두려고 건넨 돈이라면 계약 불성립 시 돌려주는 것이 원칙입니다. 반대로 "변심하면 이 돈은 안 돌려받는 조건"이 문자·녹취 등으로 분명히 남아 있으면 그 약정에 따릅니다.

금액 함정 — ‘낸 돈’이 아니라 ‘약정한 계약금’이 기준

가계약금을 조금 냈다가 파기하면 딱 그만큼만 손해 본다고 오해하기 쉽습니다. 그러나 대법원은 계약금 일부만 지급된 상태에서 계약을 해제할 때 해약금의 기준액은 실제로 건넨 돈이 아니라 약정한 계약금 전액이라고 보았습니다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결). 실제 받은 돈을 기준으로 삼으면 계약의 구속력이 지나치게 약해진다는 이유입니다.

예를 들어 계약금을 3,000만 원으로 약정하고 가계약금 300만 원만 먼저 냈다면, 매수인이 변심해 해제하려 할 때 포기 기준은 낸 300만 원이 아니라 약정 계약금 3,000만 원입니다. 매도인이 물러설 때도 배액상환의 기준은 약정 계약금입니다. "조금만 걸었으니 조금만 손해"라는 생각이 큰 오산이 되는 지점입니다.

중개사가 가계약 단계에서 해둘 일

분쟁의 대부분은 "그때 뭐라고 했는지"가 흐릿해서 생깁니다. 가계약금이 오갈 때 중개사가 정리해 남겨두면 양쪽 모두를 지킬 수 있습니다.

조부장으로 근거를 남기기

가계약은 계약서보다 앞선 단계라 오히려 기록이 부실해지기 쉽습니다. 조부장의 계약·고객 기록에 가계약 시점의 합의 내용, 주고받은 문자, 금액과 입금일을 함께 남겨두면, 나중에 반환 다툼이 생겨도 "무엇이 어떻게 합의됐는지"를 근거로 제시할 수 있습니다. 기억이 아니라 기록이 중개사를 지킵니다.

참고 자료: 민법 제565조 (해약금) · 부동산 매매계약의 해제 — 계약금·해약금 · 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 (가계약금 반환)

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